《劳动合同法》第八十二条

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

答：对于用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，本条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这里的 “应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形到来之日,即：

（1）劳动者在同一单位连续工作满10年后的次日。如某劳动者1998年7月1日进入某企业工作，至2008年6月30日已经在该企业连续工作10年，如果该劳动者在2008年6月30日某固定期限劳动合同期满前或者期满当日提出续订劳动合同的，则2008年7月1日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。

（2）劳动者在同一单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下，用人单位初次实施劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。如某劳动者已在某企业连续工作10年，此时该劳动者已53岁，距 60岁退休年龄不满10年，在此情况下，如果其单位进行改制，确定于 2008年8月3日重新与劳动者订立劳动合同，则这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。

（3）劳动者与企业连续订立2次固定期限劳动合同，且该劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，第2次固定期限劳动合同期满的次日为 “应当订立无固定期限劳动合同之日”。

《劳动合同法》

第三十九条 用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 无过失性辞退

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

答：在此情况下，应当允许就同一纠纷再次申请仲裁，主要理由如下：

（1）在劳动争议仲裁程序中自行和解，既是当事人双方享有的法定程序性权利，也是当事人行使实体权利的直接表现。

（2）当事人自行达成的和解协议不同于仲裁委员会作出的调解书，没有完全的法律强制力。为获得具有强制效力的法律评价，应当允许当事人再次申请仲裁。

（3）撤回仲裁申请是当事人对已经进行的仲裁程序作出的终结的肯定性反映，是当事人意思自治的体现。法律没有禁止撤回仲裁申请后再次申请仲裁从而恢复仲裁程序，从法无禁止即可行的角度出发，赋予当事人再次申请仲裁的权利同样也是尊重当事人意思自治的应然性反映。

（4）调解和和解贯穿于劳动争议调解仲裁程序的全过程，立法没有必要采取禁止性态度。

答：无论实际用工时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间，理由如下：

（1）从时间来看，试用期应与劳动者关系建立时间相一致，《劳动合同法》第10条第3款规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”按照这一逻辑，试用期也应当自用工之日起计算。

（2）从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意，试用期是用人单位考察而后决定是否聘用劳动者的一个时间段， 既然是使用中考察，试用期自然应当从使用之日起计算。

（3）从实际用工之日起计算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡。如果以劳动合同订立之日作为试用期起算点，由于此时劳动者还没有参加劳动，有可能产生至实际用工之日时试用期已届满的情形，这与试用期的本意相违背，对用人单位显然不公平，也不利于建立和谐的劳动秩序。综上，应当从实际用工之日作为试用期的起算点。

答：试用期整体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权等相关权益，同时在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，笔者认为在双方未签订劳动合同且无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期约定的问题。

答：一般来说，《劳动合同法》关于劳动者以书面形式通知用人单位，解除劳动合同的规定强调的书面形式，一般是书面通知用人单位劳动人事部门、办公室或者董事长办公室，如果用人单位拒绝签收书面通知，劳动者证明已经通知用人单位的最佳方式是用挂号信的形式邮寄给用人单位，保留挂号信回执。另外，劳动者还可以采用证人证言等方式证明其已经将书面解除劳动合同的通知送达用人单位。

答：尽管《劳动合同法》规定除法定的特殊情形外，用人单位不得与劳动者在劳动合同签订时约定违约金，但是没有禁止用人单位向劳动者主张赔偿损失的权利。如果劳动者的辞职行为有违诚实信用原则，且给用人单位造成了损失，用人单位可以依据《劳动合同法》第90条的规定向劳动者主张赔偿损失。

《劳动合同法》

第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

答：对即将毕业的大中专院校学生，在一定条件下，可以其与用人单位认定成立劳动关系。

（1）若在校生与用人单位之间以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，有明确的岗位，并接受用人单位支付的报酬，可认定已与用人单位形成劳动关系。若在校生以学习为目的，为补充课堂知识、参与社会实践而进行没有工资报酬的实习，或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工俭学，则不应认定与用人单位建立劳动关系。

（2）若劳动者（在校生）应聘时如实陈述自身情况，用人单位明知对方系尚未毕业的学生，仍然愿意与之建立劳动关系，则应认定已建立劳动关系。如果用人单位并无招录在校生或者应届毕业生的意愿，劳动者为了获得就业机会，隐瞒自己尚未毕业等真实情况的，则可能因构成欺诈而影响劳动合同的效力。

（3）如果用人单位明确将获得某种学位作为录用条件，而劳动者在签订劳动合同时尚未取得该学位，双方明确约定劳动者取得相应学位时劳动合同生效的，则在劳动者取得该学位时劳动合同生效；若劳动者未能如期取得该学位，劳动合同不生效。

（4）具备上述成立劳动合同关系的情形之一，还需劳动者和用人单位同时符合《劳动合同法》及《劳动法》规定的建立劳动合同关系的其他条件。

答：2003年最高人民法院发布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》认为，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理，当事人对人事争议裁决不服，可以向人民法院起诉，人民法院应当予以受理。据此，对于教师与事业单位编制学校之间因辞职、辞退及履行合同所发生的争议，应当严格按照上述规定处理。教师与事业编制学校之间因职级、职称、职务或者岗位调动产生的争议，人民法院不应受理。本案法院不应受理。

答：《劳动合同法》的立法意图是保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现用人单位有意在短期内多次与劳动者签订劳动合同，约定多个试用期。故此，如果用人单位连续聘用同一个劳动者在同一岗位或者可替代的岗位工作，不论是延续劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用的，均不应当另行约定试用期。

答：劳动者与用人单位发生争议应当优先适用《劳动合同法》而不是《合同法》。根据《劳动合同法》的规定，劳动者欺诈签订劳动合同的情况下，用人单位可以请求劳动争议仲裁机构或者人民法院确定合同无效，而合同无效往往自始无效，确定无效合同并不受一定期限的限制。相比较而言，《合同法》对于欺诈签订的合同，赋予受欺诈方合同解除权并受一定期限的限制，而非合同无效请求权，所以因劳动者欺诈签订劳动合同的，在现行《劳动合同法》未就用人单位请求确认劳动合同无效明确规定行使期限的情况下，不能准用《合同法》第五十五条关于合同撤销权行使期间的规定。

答：《劳动合同法》第九十七条规定的是《劳动合同法》的溯及力问题。该条第三款规定的是当劳动关系跨越新旧法时补偿金的计算方法。以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日以前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，这里主要是指原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定；2008年1月1日以后按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿。两项分别计算，再合并相加。由于仅涉及劳动关系，只要劳动关系一直存在，不论是否得到书面的补正，都应当满足《劳动合同法》第九十七条第三款的适用条件，按照该规定处理。

《劳动合同法》第九十七条 过渡性条款

本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

答：在法律没有明确规定劳动者的提成工资实行举证责任倒置的情况下，劳动者主张的提成工资，显然属于劳动报酬请求权，应当由劳动者对提成工资发生的原因事实即双方约定的提成工资产生的事实承担举证责任。合同金额、工程成本、基本定额、人员成本等多种计算参数，是确认劳动者提出工资数额的关键因素，往往也成为案件的争议焦点。在确定这些参数时，不应机械地将举证责任全部加于劳动者一方。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据这一规定，在确定这些具体参数时，法院应当考虑双方的举证能力，即由距离争议内容较近的一方，也就是更加容易取得证据的一方承担某一参数的具体举证责任。比如涉及单位经营状况或者法定完税义务等方面的数字，用人单位更有能力也有义务向法院提供证据加以证明；而对于劳动者已经达到约定的提成工资的支付条件，以及具体完成的工作任务数量等，一般应由劳动者一方举证证明。

答：根据2009年10月1日实施的《保险法》第一百一十七条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务的机构或者个人。从《保险代理人管理规定（试行）》《关于保险企业营销员（非雇员）取得收入计征个人所得税问题的通知》等有关规定的内容也可以看出，保险代理人与保险公司之间属于民事代理关系，而不是劳动关系。虽然保险代理人与保险公司签订的合同中含有必须遵守保险公司规章制度等内容，如不得无故缺勤、参加公司晨会等具有劳动关系属性的条款，保险公司也通常采用除名方式处理保险代理人的“旷工”行为，但是保险代理人是依据保险公司授权范围代为办理保险业务，并且向保险公司收取手续费的单位或者个人。在薪酬上，保险公司根据代理人所做的业务支付一定的佣金而不是约定的工资数额，不受最低工资限制，保险公司也不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任。所以双方属于平等主体之间的民事代理关系，不是劳动关系。

答：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条明确规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

答：《劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除劳动合同或者终止劳动合同同时出具解除劳动合同或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。用人单位这一义务是劳动合同解除后的附随义务，不得为与其解除或者终止劳动合同的劳动者转移人事档案或者社会保险设定任何附加条件。虽然《劳动合同法》第五十条第二款规定，劳动者在解除或者终止劳动关系的时候应当按照双方约定办理工作交接，但是用人单位办理档案和社会保险转移，并不要求以劳动者办理工作交接为前提条件。如果用人单位未履行上述义务造成劳动者实际损失的，劳动者有权要求用人单位予以赔偿。当然如果劳动者确实未按照约定与用人单位办理工作交接手续给用人单位造成损失损失的，用人单位也有权另行向劳动者主张赔偿。

答：按照《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，事实劳动关系当事人发生的劳动争议属于劳动人事争议调解仲裁法案适用范围，劳动人事争议仲裁委员会应当受理。

《劳动争议调解仲裁法》第二条 适用范围

中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

答：按照《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”属于应当裁定中止诉讼的情形，本案的情况符合《民事诉讼法》的上述要求，应当裁定中止诉讼，待公安机关就刑事案件作出处理结论后继续审理。若一项争议事实不能确认并不影响其他争议事实的认定，可参照《劳动争议调解仲裁法》第四十三条第二款“仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决”的规定，对可以不以另一案件的审理结果为依据即作出认定的部分，先行作出裁决。

答：根据《劳动合同法》第十七条规定，试用期不属于劳动合同必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生争议时，除非双方都认可试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应承担试用期存在的举证责任。

《劳动合同法》第十七条 劳动合同的内容

劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

答：对于无正式编制，与事业单位签订劳动合同的工作人员，属于与事业单位建立劳动关系的劳动者，其与事业单位之间订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，由此产生的争议属于人民法院的受理范围。对于有正式编制的工作人员与事业单位产生的争议，要区分具体类型。依据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条和第三条规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议属于人事争议，适用劳动法的规定处理。没有与单位签订聘用合同，但有事业单位编制，开除又可归于辞退的情形，此类争议属于人事争议。在程序上，依据劳动法有关争议解决争议的程序规定的相关内容，当事人应当首先申请人事仲裁，对仲裁裁决不服的，自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院起诉。

答：根据《关于工资总额组成的规定》，计入劳动者工资总额中的津贴和补贴，是指为了补偿职工特殊或者额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。《关于职工工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四条对工资总额不包括的项目和范围进行了相应规定，根据这一规定，劳动保险和职工福利、劳动保护方面的收入待遇不计入工资总额，如生活困难补贴、集体福利费、上下班交通补贴、取暖补贴、洗理费等。以上规定在审理劳动纠纷案件时可以参照，所以对于发放的补贴不能一概而论。对于专款专用，劳动者不能自由支配的住房补贴，一般不应作为工资对待，而对于现金形式发放的，劳动者可以自由支配的住房补贴，则可以考虑计入工资总额。

答：如同一仲裁中同时包括终局裁决事项，也包括非终局裁决事项的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条规定，应当按照非终局裁决处理。该条的“当事人”既包括劳动者，也包括用人单位，按照“非终局裁决处理”的具体含义为劳动者或者用人单位对该仲裁裁决不服的，均应当向人民法院起诉，而不能申请撤销该裁决，向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级法院不予受理，已经受理的，裁定驳回申请，告知其向基层人民法院起诉。

答：“临时工”是形成于劳动法颁布实施之前相对于企业正式工的一个概念。劳动法颁布实施后，原劳动部办公厅《关于对临时工等问题的请示的复函》（劳办发【1996】238 号）明确：“《劳动法》实施以后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在。用人单位如在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险，并享受有关保险福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别”，即专门以复函的形式对“临时工”这一历史用工概念及其在劳动法实施后的法律地位作出了解释。因此，临时工与正式工身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门法规、规章、政策予以认定。即使未签订书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12 号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。

答∶根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，劳动争议诉讼适用仲裁前置程序，劳动争议仲裁与劳动争议诉讼分别涉及两个期间制度∶一是申请仲裁期间，即当事人应在劳动争议发生之日起六十日内提出仲裁请求；二是起诉期间，即当事人对仲裁裁决不服的，应在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。二者的区别在于∶

（1）超过期间的法律后果不同。超过申请仲裁期间的，仲裁申请不予受理，当事人可以在15日起诉期间内向人民法院提起诉讼；无论申请仲裁是否超过60日，只要在仲裁裁决作出之日起15日内起诉，人民法院都应受理；超过15日起诉期间的起诉，即便仲裁申请未超过60日，人民法院也应裁定不予受理。

（2）期间的法律性质不同。15日起诉期间属于不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定，该起诉期限属于程序性审查事项；60日申请仲裁期间则属于"特殊时效"，为可变期间，起算日为劳动争议发生之日，且可以发生中止、中断，但不能延长，人民法院对该问题应进行实体审查。